司法附带审查让“红头文件”不再任性

“红头文件”是社会公众对政府发布的带有红色套印标题和政府公章的规范性文件的俗称，往往代表政府权威、公信和形象，也是地方政府经常采用的一种行政管理方式。毋庸讳言，“红头文件”在发挥行政管理职能作用的同时，由于缺乏有效监督，出现了一些乱象，导致公共利益和公众合法权益受到损害，国家法制统一遭到破坏，甚至一些内容相当“奇葩”、极不严肃的“红头文件”频频出现。违法任性的“红头文件”已经成为全面推进依法治国、建设法治政府的一大障碍，必须高度重视并采取有效措施加以解决。
　　党中央、国务院历来重视规范性文件制定、备案、审查等工作，曾多次下文专门对此作出规定。2014年11月，全国人大常委会在修改《行政诉讼法》时，明确确立了规范性文件的附带审查制度，这是贯彻中央部署的又一重要步骤。新《行政诉讼法》第53条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”这里的“规范性文件”是指国务院部门和地方人民政府及其部门依照法定权限和规定程序制定并公布的除规章以外的，涉及不特定的公民、法人或者其他组织的权利和义务，在一定时期内反复适用并具有普遍约束力的各类行政文件。

司法附带审查“红头文件”彰显法治精神
　　把规范性文件纳入司法附带审查范围，意义重大。
　　有助于把行政权关进制度笼子。实践中，“红头文件”制定较为随意，“红头文件”一旦实施就容易成为一些行政机关违法行政的挡箭牌和借口，容易成为行政机关谋取地方利益和部门利益的“自留地”。人民法院在具体案件审理中，通过附带审查，可以认定“红头文件”是不是合法。对不合法的“红头文件”，人民法院不将其作为认定行政行为合法的依据。同时，作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。
　　有助于维护国家法制统一。“红头文件”的数量远远超过行政法规和规章，且其实际适用效力似乎显得比法律、行政法规、规章还要高，有的政府部门和执法人员甚至只认“红头文件”不认法。实践中，有的行政机关在制定“红头文件”时习惯于搞变通、打折扣，尤其在涉及民生的征地拆迁、公共设施建设等领域，甚至以“红头文件”形式，公然把法律规定搁置一边，使“红头文件”与法律规定明显冲突。这种情况下，“红头文件”一经实施极易引发矛盾纠纷，甚至出现大面积违法。法院对“红头文件”附带审查，事实上就是对“红头文件”与上位法是否合法进行审查，一经审查发现违法“红头文件”就建议制定机关进行处理，从而维护国家法制统一。
　　有助于保障社会主义市场经济健康发展。社会主义市场经济本质上是法治经济。实践中，有的地方政府利用起草、制定“红头文件”的机会，将某些带有地方保护主义成分的内容规定到“红头文件”中，使之合法化，这种做法与社会主义市场经济是相抵触的，行政机关对市场的不适当干预不利于全国统一大市场的形成。
　　有助于形成良好政风和工作作风。长期以来，一些行政机关形成了“红头文件”依赖症，以“红头文件”转发“红头文件”，本来法定职责很清楚，可就是要等着“红头文件”开展工作。“红头文件”过多、过滥，还会妨碍依法行政，干扰下级部门的工作秩序，导致有的行政执法效率低、不履责、没实效。法院对“红头文件”附带审查可以倒逼行政机关从源头上规范“红头文件”的制发和清理工作。

治理“红头文件”还须打好法治“组合拳”
　　在法治轨道上治理“红头文件”须要采取切实有效的措施，形成制度化、常态化的治理机制，真正让“红头文件”不再任性。
　　增强法治思维和法治观念。长期以来，违法任性的“红头文件”泛滥成灾，根源在于权力恣意，人治思维作祟。实践中，有的领导干部缺少法治思维，既没有依法行政的意识，也不熟悉相关法律规范。因此，常常会出现违法“红头文件”随意指挥现象，这从一个侧面反映一些行政机关的权力缺乏约束。故，治理“红头文件”，首先要抓好领导干部这个“关键少数”。领导干部应自觉提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力。各级行政机关要严格控制“红头文件”的制发，杜绝“不发文不研究、不开会不落实”的惰政思想，确保“红头文件”的合法性。
　　建立规范性文件监督管理制度。目前国务院有关部门以及有关地方政府专门就规范性文件的制定管理出台了规定，这有助于把规范性文件纳入法治化、规范化、常态化监督管理之中。具体而言：一是落实制定审核。“逢文必审”，凡是政府或政府部门发布的规范性文件，未经其法制机构前置审核，不得提交讨论。二是严格备案审查。对于政府及其部门制定的规范性文件，必须按时向有权机关报送备案。政府法制机构要在规定的时限内，进行备案审查，对存在违法问题的文件，要及时通知纠错、限期改正。三是实时跟踪评估。委托第三方社会机构对规范性文件实施情况开展评估，对文件实施和目标实现程度进行科学评价，并将问题和改进意见反馈给制定机关。四是定期组织清理。统一规定规范性文件的有效期限，由制定机关定期对规范性文件进行清理，从而决定规范性文件废止、修改、保留，公布有效文件清单。五是严格责任追究。把规范性文件监管工作纳入依法行政绩效考核，建立违法规范性文件的责任追究和责任倒查机制。
　　严格执行规范性文件制定程序。规范“红头文件”，除了建立完善的监督管理制度外，还应强化源头治理，严格制定程序，确保“红头文件”质量。一是建立意见收集和反馈机制。强化规范性文件制定中的公众参与、专家论证、风险评估等环节的作用发挥，充分听取各方面意见。二是建立内部集体讨论和民主决策机制。规范性文件制定须经内部集体讨论、民主决策，以保证规范性文件的科学性和质量。三是加强规范性文件的信息公开力度。按照《政府信息公开条例》要求，进一步健全“红头文件”的公开化、社会化机制，保障公众的知情权、参与权、表达权和监督权，未经对外公布不得适用。四是加强专门法治队伍建设。加强对政府机关法制工作的重视程度，配齐、配强法制工作人员，提升合法性审查能力，提升法制部门在行政机关中的地位。同时，建立以政府法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍，充分发挥法律顾问在重大决策、规范性文件制定、推进依法行政中的积极作用。
　　强化行政复议和行政诉讼审查力度。我国规范性文件附带审查制度最早是在《行政复议法》中确立的。《行政复议法》赋予行政复议机关对规范性文件的合法性审查权，使得行政复议机关对规范性文件合法性审查有了法定依据。此次在新《行政诉讼法》中确立规范性文件附带审查制度，实现了对规范性文件附带审查从行政复议向行政诉讼的必要延伸，有利于行政复议和行政诉讼中对规范性文件附带审查的制度衔接。在行政复议和行政诉讼中建立对规范性文件附带审查机制，能够从源头上及时纠正违法行政，对于保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督政府依法行政，具有重要意义。今后，无论是行政复议机关还是人民法院都应强化对规范性文件审查力度，让附带审查长出“牙齿”，让附带审查成为“红头文件”的“体检表”和不好迈过的“坎”。